本文所討論的境外擔保是指擔保人在境外，被擔保人在境內的一種境外擔保行為，至于被擔保人，其既可能在境內，也可能在境外；被擔保的事項，根據我國現行境外擔保項下外匯管理法規的規定，主要指境內金融機構的貸款。由于境外主體為境內金融機構提供擔保的法律效力在司法實踐中存在較大爭議，司法裁判的結果也往往并不一致，從而導致金融機構對此類擔保是否受法律保護產生強烈的質疑。
筆者以自己親身經辦的案例出發，對境外主體為境內金融機構提供擔保的法律效力進行了思考，希望能起到拋磚引玉的作用。
一、案情介紹
2007年9月8日，某中資銀行與A公司簽定了借款合同，約定：由該銀行向該公司發放貸款人民幣3億元，借款期限12個月，年利率為7%。同日，該銀行與成立英屬維京島的某公司（以下簡稱BVI公司）簽訂了保證合同，由BVI公司對上述借款合同的借款本息及相關費用等承擔保證責任。上述保證合同簽訂后，雙方并未到國家外匯管理部門辦理登記備案手續。借款合同生效后，銀行按合同約定向A公司履行了發放貸款義務。后由于BVI公司到期未履行還款義務，銀行向司法機關提出主張，請求認定借款合同合法有效，BVI公司應償還所欠的貸款本息及相關費用，并請求BVI公司依法承擔保證責任。
本案雙方經過激烈的交鋒，最終司法機關作出終審的裁判，認為：合同的效力必須嚴格依照《中國人民共和國合同法》第五十二條、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條的規定執行，即只能應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，本案保證合同并沒有違法法律、行政法規的強制性規定，因此，BVI公司的抗辯理由不成立，遂裁判BVI公司按照保證合同的約定承擔相應的保證責任。
二、案例涉及的主要法律問題分析
（一）我國現行法律、法規或規范性文件中關于境外擔保的規定
1998年8月20日由中國人民銀行、國家外匯管理局發布的《關于禁止購匯提前還貸有關問題的通知》（銀傳[1998]50號）中規定“各銀行不得向境內中資機構發放以外資金融機構或者境外機構作為擔保人的人民幣貸款”；1998年9月26日由中國人民銀行、國家外匯管理局發布的《關于加強境內金融機構外匯擔保項下人民幣貸款業務管理的通知》（銀發[1998]458號）中規定“境內中資外匯指定銀行向境內中資機構提供人民幣貸款時，不得接受外資銀行和境外機構提供的各種外匯擔�！�；2005年10月21日由國家外匯管理局發布的《關于完善外債管理有關問題的通知》（匯發[2005]74號）中規定“未經國家外匯管理局批準，境內中資企業向境內金融機構借用貸款不得接受境外機構或個人提供的擔�！钡�。上述規定表明，國家外匯管理部門對于境內金融機構接受境外主體的擔保持否定態度。
除上述規定以外，我國現行的法律、行政法規并未對境外擔保作出明確的禁止性規定。
（二）對中國人民銀行及國家外匯管理局發布的上述《通知》的界定
雖然從廣義上講，中國法律可泛指法律、法規、決定、條例等所有國家有權機關制訂的具有規范效力的文件，其中也包括中國人民銀行和國家外匯管理局發布的《通知》。但在論證合同效力時，“法律”、“行政法規”均有其特定含義，必須嚴格依據中國的法律層級進行確定，不能作擴大化解釋。
根據《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國立法法》的相關規定，我國的法律層級包括：全國人民代表大會或全國人民代表大會常務委員會制訂的法律，法律由國家主席簽署主席令予以公布；國務院制定的行政法規，由總理簽署國務院令公布；各省、自治區或直轄市的人民代表大會或其常務委員會制定的地方性法規，由省、自治區、直轄市的人民代表大會主席團發布公告予以公布；以及國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構制定的部門規章，部門規章由部門首長簽署命令予以公布。我國的法律是具有明確的層級性的，即法律、行政法規、地方性法規和部門規章。
根據上述界定標準，中國人民銀行和國家外匯管理局發布的《關于禁止購匯提前還貸有關問題的通知》（銀傳[1998]50號）、《關于加強境內金融機構外匯擔保項下人民幣貸款業務管理的通知》（銀發[1998]458號）、中國人民銀行發布的《關于改進外匯擔保項下人民幣貸款管理的通知》（銀發[1999]223號）、國家外匯管理局發布的《關于完善外債管理有關問題的通知》（匯發[2005]74號），由于制訂的主體不是全國人民代表大會或全國人民代表大會常務委員會，也并非由國家主席簽署主席令予以公布，因此，其顯然不是法律。上述通知也并非國務院制訂，也并非由總理簽署國務院令公布，因此也不可能是行政法規。且上述通知規范的是全國范圍內的金融機構，并非只針對某一特定行政區域，因此，當然也不屬于地方性法規。
筆者認為，上述通知也不屬于部門規章，理由是：第一、在制定程序上，部門規章要求經部務會議或者委員會會議決定方可制定�！吨袊嗣窆埠蛧⒎ǚā返谄呤鍡l明確規定：“部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定”，國務院《規章制定程序條例》第二十七條也作了相同的闡述。而上述文件并沒有顯示其經過了兩個部門部務會議或者委員會會議通過。第二，部門規章應當由部門首長簽署命令予以公布�！吨袊嗣窆埠蛧⒎ǚā返谄呤鶙l明確規定：“部門規章由部門首長簽署命令予以公布�！薄兑幷轮贫ǔ绦驐l例》第二十九條也有相同的規定。而上述文件并沒有以《中國人民銀行令》的形式發布。第三，行政規章在名稱上一般為“規定”或者“辦法”。國務院《規章制定程序條例》第六條規定：“規章的名稱一般稱‘規定’、‘辦法’”，而上述文件均名為“通知”。因此，中國人民銀行和國家外匯管理局發布的《通知》并不屬于行政規章。
基于上述分析，筆者認為，中國人民銀行和國家外匯管理局發布的《通知》并不屬于我國立法法確定的法律層級，而僅僅屬于一般的規范性文件。
（三）依據現行中國法律、法規，對境外擔保合同法律效力的分析
《中國人民共和國合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定”。
對于本案而言，既不存在一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的情況；也不存在惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的情況或以合法形式掩蓋非法目的情況，更談不上損害社會公共利益。因此，唯一可能與本案有關的要件便是“違反法律、行政法規的強制性規定”。
BVI公司為證明保證合同的違法性援引了中國人民銀行和國家外匯管理局的三個《通知》，但無法證明現行的中國法律、行政法規對于境外主體為境內金融機構提供擔保作出了強制性的禁止性規定。
筆者認為，單憑中國人民銀行及國家外匯管理局的《通知》，不能否定保證合同的效力，理由是：
⑴最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條的規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”。
中國法律之所以嚴格限制合同無效的情形，強調以法律、行政法規作為確認合同無效的依據，主要是考慮到行政規章以及政府發布的其他規范性文件通常只是針對特定情況進行的臨時處置。一旦情況發生變化，政府往往會及時調整其政策，做出新的規定。如果允許依據行政規章或者其他規范性文件宣告合同無效，將對社會經濟秩序的穩定構成極大妨害，無疑將出現同一行為在不同期間效力完全不同（甚至相反）的后果，這樣將使人們無所適從，不利我國的經濟建設。例如，本案中提及的“銀傳[1998]50號”中國人民銀行和國家外匯管理局發布的《關于禁止購匯提前還貸有關問題的通知》，在發布之后僅僅一個多月，即被同樣是中國人民銀行、國家外匯管理局發布的“銀發[1998]458號”《關于加強境內金融機構外匯擔保項下人民幣貸款業務管理的通知》所修改。[1]
⑵根據前述《中國人民共和國立法法》的規定，我國的法律體系包括：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章”。中國人民銀行及國家外匯管理局的《通知》等規范性文件并不在我國法律體系的層級中。即然規范性文件不屬于我國的法律體系，那么當然不能以此確認保證合同的效力。
⑶最高人民法院奚曉明副院長在2007年5月30日在全國民商事審判工作會議上作了題為“充分發揮民商事審判職能作用，為構建社會主義和諧社會提供司法保障”的講話，強調“要謹慎正確的認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應產生阻礙合法交易的后果。人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據”[2]，這從某種程度上說，已經代表司法界的一種普遍認識。
由于我國的法律、行政法規未明確禁止“境外主體為境內機構提供擔�！边@一行為，按照“法不禁止即允許”這一法律原則，境外主體為境內金融機構提供的擔保并未違反法律、行政法規的強制性規定，因此，筆者認為，依據現行法律、法規，境外擔保合同應屬合法、有效。
（四）行政法律后果與民事法律后果的關系分析
如上文所述，根據《中華人民共和國合同法》及相關司法解釋，即便保證合同違反了中國人民銀行、國家外匯管理局發布的《通知》，并不能導致保證合同無效的法律后果。
那么是否意味著了中國人民銀行、國家外匯管理局的上述《通知》形同虛設？
其實不然。筆者認為，應當分清違反行政規范性文件所帶來的行政法律后果與民事法律后果的關系。
如果保證合同違反的是法律或行政法規的強制性規定，不論該規定是否是行政法的范疇，必將導致合同無效。此類強制性規定不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。
如果保證合同雙方違反行政機關的規范性文件，國家行政機關可依行政職權、按行政程序給予當事人行政處理，當事人亦有權依法對行政處理結果提請行政復議或行政訴訟。此類行政處理旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。行政機關對涉嫌違規行為如何界定、是否給予行政處罰、何時作出行政處罰、作出何等行政處罰等問題，行政機關本身擁有自主裁量權，行政機關最終所作的處理或不予處理的決定，均不妨礙或排斥保證合同當事人在保證合同項下所應承擔的民事法律責任；保證合同當事人亦不能因為保證行為存在行政違規的可能性而豁免其應負的民事法律責任。同樣的，行政機關保證合同以及保證合同項下的當事人所作的任何行政措施，并不能改變或取代仲裁機構或司法機構對合同效力的認定，亦不會妨礙或排斥仲裁機構或司法機構就案件所作的裁決和執行。
盡管違反中國人民銀行、國家外匯管理局的《通知》將形成金融監管程序上的漏洞，但除非將有關境外主體為境內金融機構提供擔保的行為納入法律、法規的調整范疇，行政機關的監管行為無法對合同的效力產生任何影響。如果行政機關認為具有嚴格監管甚至否定民商事合同效力的必要，完全可以通過立法的形式，將有關行政規范性文件上升為法律或行政法規，便可從根源上解決合同效力與金融監管后果不一致的尷尬處境。
小結
綜上所述，筆者認為，雖然境外擔保違反中國人民銀行、國家外匯管理局頒布的規范性文件的有關規定，但是，并不能據此認定合同無效，根據中國現行法律和行政法規的規定，境外擔保合同是完全合法、有效的，但不影響行政機關做出適當的行政處理。
隨著全球經濟合作的迅速發展，經濟往來日益密切，目前國內金融機構接受境外主體提供的擔保在數量上和金額上均逐年上升，大量的境外主體通過在境內購置不動產、設立代表處等方式，將資產存放在中國境內。合理的利用境外機構提供擔保，是金融機構降低金融風險的一項新的手段。因此，如何對境外主體為境內金融機構提供擔保的法律效力進行統一認識，并在可能的情況下運用立法手段進行固定，將是法律界面臨的一項重要任務。我們應當從我國的國情和市場的客觀情況出發，通過法律界和立法機關的不懈努力，加快制定相關的法律、法規和規章，從而使境外主體為境內金融機構提供擔保的行為真正做到有法可依，使金融機構的金融經營活動更加依法、合規。
[1] 參考王家福、應松年、楊立新教授對本案出具的法律意見書。
[2]《民商事審判指導》，人民法院出版社，2007年第1輯，45-63。 |
